Delito de desobediencia: incumplimiento del régimen de guarda y custodia establecido
Hace ya unos años dedicamos un blog con ocasión de la despenalización del incumplimiento del régimen de visitas que llevó a cabo la reforma del Código Penal de 2015.
Hasta entonces la denuncia por incumplimiento del régimen de visitas daba lugar a un juicio de faltas y el incumplidor/a podía ser sancionado con pena de multa o trabajos en beneficio de la comunidad.
A partir del día 1 de julio de 2015, ante un incumplimiento del régimen de visitas, se hizo necesario formular una demanda en vía civil exigiendo el cumplimiento pero, como ya advertíamos entonces, se podría llegar a incurrir en un delito de desobediencia a la autoridad judicial sancionado con pena de multa o incluso de prisión.
Delito de desobediencia
En efecto, hoy no son pocas las sentencias en las que el/la acusado/a resulta condenado como autor de un delito de desobediencia cometido en el marco de procedimientos de crisis matrimoniales con relación al incumplimiento de lo dispuesto en materia de guarda y custodia de los hijos comunes.
Los antecedentes de estos casos suelen ser similares, por ejemplo:
- En el Convenio Regulador judicialmente aprobado se establece un régimen de guarda y custodia compartida.
- El régimen establecido no se cumple.
- El progenitor que sufre el incumplimiento presenta demanda de ejecución solicitando que se cumpla el régimen establecido.
- El juez civil dicta auto despachando ejecución y requiere a la parte ejecutada para que cumpla el régimen establecido bajo apercibimiento en caso contrario de imponerle multas pecuniarias, de una posible modificación del régimen establecido o, incluso, de que podría incurrir en un delito de desobediencia.
- El incumplimiento persiste pese al mandato judicial.
- Se incoa un procedimiento penal contra el incumplidor por un posible delito de desobediencia a la autoridad judicial.
Caso concreto
Recientemente hemos llevado en el despacho uno de estos procedimientos.
En nuestro caso concreto estaba establecido un régimen de guarda y custodia compartida.
El hijo común era un menor de 14 años que se negaba en rotundo a convivir con su padre en los periodos establecidos en el Convenio Regulador.
Por esta razón tuvimos que formular una demanda de modificación de medidas solicitando la atribución de la guarda y custodia del menor a la madre y el establecimiento de un régimen de visitas para el padre.
Mientras se tramitaba dicho procedimiento de modificación de medidas, el juez civil dicta auto despachando ejecución contra nuestra cliente requiriéndola para que cumpla el régimen de guarda y custodia compartida que se había establecido en el Convenio Regulador.
El menor persiste en su negativa a convivir con el padre explicando sus razones y, ante la reiteración en el incumplimiento del régimen de guarda y custodia compartida, nuestra cliente es citada para declarar como investigada por un presunto delito de desobediencia.
Nuestra línea de defensa
Nuestra línea de defensa -apoyada en un informe del Equipo Psicosocial- fue clara desde el principio:
- el delito de desobediencia exige que el incumplimiento del mandato judicial sea voluntario e intencional.
- en nuestro caso el incumplimiento era atribuible exclusivamente al menor que se negaba a convivir con su padre.
- el menor cuenta ya con una edad que permite presuponer cierta madurez para tomar sus propias decisiones y el respeto de su voluntad, como forma de proteger su interés, debe prevalecer a la imposición de una convivencia por vía forzosa que no desea.
- no es exigible a la madre un acto de fuerza física o psíquica para obligar a su hijo a cumplir cuando este ha superado cierta edad y tiene capacidad para tomar sus propias decisiones…
El juez penal, acogiendo nuestros argumentos, archiva la causa por entender que no se puede exigir responsabilidad penal a la madre de la que no consta actitud o voluntad obstativa alguna cuando es el menor el que se opone a convivir con su padre, estando pendiente, además, la resolución del procedimiento de modificación de medidas.
Tribunal Supremo
Sobre esta materia merece alusión la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2022 que contempla un supuesto similar y confirma la absolución de la acusada del delito de desobediencia argumentando que:
No puede caber la menor duda de que el delito de desobediencia puede ser cometido no solo por acción sino también por omisión e incluso la modalidad omisiva será, sin duda, la de más frecuente presentación.
Es claro, sin embargo, que la comisión omisiva presupone la capacidad de acción. Solo puede delinquir por omisión, si se prefiere expresar de esta manera, quien, disponiendo de la posibilidad de actuar y siéndole exigible hacerlo, se inhibe voluntariamente de desplegar la conducta debida.
Esta infracción penal <<supone una conducta, decidida y terminante, dirigida a impedir el cumplimiento de lo dispuesto de manera clara y tajante por la autoridad competente.
Así pues, para que procediese una condena sería necesario que hubiese quedado acreditado que la acusada, consciente y conocedora de la orden recibida, dispuso realmente de la capacidad de cumplirla, pese a lo cual resolvió omitir la obligación que legítimamente se le imponía.
En el supuesto enjuiciado:
La acusada fue judicialmente requerida para que diese «el debido cumplimiento al convenio regulador» pero no es posible determinar qué conducta fue concretamente la omitida por la aquí acusada.
La menor, una adolescente, “se negaba a ver a su padre”. Así pues, el cumplimiento de lo ordenado trascendía a la sola voluntad de la acusada. No estamos, huelga añadirlo, ante la pura y simple entrega de un objeto o ante el cumplimiento de una obligación de hacer solo dependiente de la voluntad del obligado. Se requería también o el concurso de la decisión de la menor o el sojuzgamiento de su voluntad.
La sentencia impugnada no permite conocer qué concreta conducta omitió la acusada para hacer posible el cumplimiento de lo resuelto.
¿Qué es, en concreto, lo que debió haber hecho y no hizo?
Si la menor continuaba negándose a ver a su padre ¿Qué debió hacer y no hizo la acusada para doblegar su voluntad?
¿Cuál era la conducta en concreto que le resultaba exigible (y omitió) para dar cumplimiento a lo ordenado?
¿de qué concreto modo debió haber impuesto lo resuelto a la decisión de la menor, y en qué medida le resultaba exigible esa, conducta?
Conclusiones
Lo dispuesto en materia de guarda y custodia de los hijos comunes debe ser cumplido puesto que lo que se pretende es proteger el interés del menor.
En caso de incumplimiento es inútil formular una denuncia y lo que procede es presentar una demanda de ejecución solicitando que se requiera a la parte ejecutada para que cumpla el régimen establecido o, en caso contrario, se le impongan multas pecuniarias, se modifique el régimen establecido o, incluso, se le aperciba de que podría incurrir en un delito.
El incumplimiento reiterado puede llegar a ser constitutivo de un delito de desobediencia cuando hay un previo requerimiento de la autoridad judicial.
No siempre cabe amparar el incumplimiento en la voluntad del menor, siendo determinante en estos casos su edad y su capacidad de decisión.
Cuando se trata de menores de 10 años se viene estimando por los jueces que es responsabilidad de cada progenitor que se lleve a cabo el cumplimiento del régimen establecido dada la inmadurez del menor para decidir.
En el caso de menores entre 10 y 14 años se suele oír al menor para que explique sus razones y se pueda valorar su madurez, seriedad, sinceridad y autonomía.
Cuando los hijos son mayores de 14 años la regla general es la de respetar su voluntad.
Puede ser condenado el/la progenitor/a si se acredita una actitud o voluntad obstativa o indicios de manipulación sobre el menor para condicionar su voluntad.
Lo cierto es que cada caso es único y diferente por lo que, seas el progenitor cumplidor o el incumplidor, es conveniente que te asesores para tomar la decisión más acertada.