¿Es el menor quién decide la guarda y custodia?
¿Cómo influye la voluntad de los menores en la determinación de la guarda y custodia? ¿Es su deseo vinculante para los tribunales?. No es vinculante pero si importante.
El pronunciamiento más importante que un Tribunal debe acordar tras una ruptura es sin duda la atribución de la guarda y custodia de los hijos menores a los que la Ley prevé que se les oiga una vez hayan cumplido doce años. Sin embargo ¿se tiene realmente en cuenta su deseo? En apenas diez o quince minutos que dura la entrevista en el Juzgado ¿puede el Juez determinar cuál es el mayor beneficio para dicho menor? ¿Se atiende correctamente el derecho que tienen los hijos a opinar?
Escuchar al menor
Ciertamente no se puede dejar en manos de los menores la decisión de a quién atribuir su custodia porque sencillamente estaríamos expuestos al continuo chantaje emocional de aquéllos que lo utilizan en beneficio propio por antojo o capricho o bien manipulados por terceros. Sin embargo, y de conformidad con lo establecido en la ley, además de ser preceptiva la Audiencia de los menores mayores de 12 años entendemos que es necesario y muy recomendable oírlos, atenderlos, que se expliquen, que cuenten al Tribunal que decide algo tan importante para sus vidas las razones en las que fundamentan su deseo y para ello hace falta que el engranaje judicial se empeñe en dar resultados positivos a esos hijos de padres divorciados, no decisiones sistemáticas y genéricas.
Sin duda hemos avanzado y en la actualidad son más los Tribunales que ponderan de manera más exhaustiva la decisión del menor respecto a con quién de sus progenitores desea vivir, siempre que esa decisión no corresponda a una voluntad caprichosa. Se debe tratar de una decisión meditada, firme y decidida y es evidente que en una entrevista de diez escasos minutos ante el Juzgador y el Fiscal no es un trabajo fácil decidir algo tan delicado.
Durante mucho tiempo se han atribuido las custodias de modo genérico y por supuesto sin tener en cuenta el deseo del menor porque son niños y como tales se les ha tratado, incluso, en las decisiones que tanto les afectan, menospreciando así sus opiniones.
Orientación profesional
Es evidente que no podemos privar a uno de los progenitores de su derecho a ejercer la guarda y custodia de su hijo por unas simples manifestaciones del menor encaminadas al deseo de vivir más cómodo o por interés o por capricho, los menores saben muy bien manipular los afectos para conseguir sus objetivos, pero tampoco debemos obviar sus deseos. Por ello entendemos que ante la duda, el equipo psicosocial y otros profesionales deben hacer su trabajo en profundidad para que así el Juez y el Fiscal, que está presente en el procedimiento precisamente para proteger a los menores, puedan tener encima de la mesa la opinión de profesionales que los orienten en tan importante decisión.
No son pocos los menores que han pasado su infancia con el progenitor inadecuado provocándoles emocionalmente falta de estabilidad y conflictos de afectos para su desarrollo y que indudablemente han afectado a su carácter y personalidad y no siempre de modo positivo.
El tribunal, valorando la madurez y capacidad del menor debe ponderar y valorar lo que es más beneficioso para su desarrollo afectivo y para su formación integral. ¿Y como sabemos que es lo más beneficioso para el menor desde los estrados? No es fácil.
El deber procesal de oír judicialmente a los hijos antes de adoptar las medidas relativas a su cuidado y educación, previsto en la LEC, permite considerar, relevante o no, la voluntad manifestada. No atenderla podría conducirnos a una decisión errónea que cause al menor un daño grave y tal vez irreparable. Y por supuesto esto no significa que haya que decidir lo que el menor quiera.
Conclusión
Cada caso es un mundo y la solución de estudiar cada caso en concreto es una realidad porque la familia y sus afectos son vínculos que influyen demasiado en el desarrollo del ser humano y es por ello que entendemos que los Tribunales han de cuidar muy delicadamente y con tiempo suficiente, sin prisas, esta concreta medida que deriva de una ruptura en la que los hijos son una fácil moneda de cambio entre los adultos.