Sustracción de menores

El delito de sustracción de menores está regulado en el artículo 225 bis del Código Penal que castiga con la pena de prisión de dos a cuatro años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad por tiempo de cuatro a diez años al progenitor que sin causa justificada para ello sustrajere a su hijo menor.

¿Qué se considera “sustracción”?

Se considera “sustracción”:

1.º El traslado de una persona menor de edad de su lugar de residencia habitual sin consentimiento del otro progenitor o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda o custodia.

2.º La retención de una persona menor de edad incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa.

Gravedad del incumplimiento

En todo caso el delito exige un incumplimiento grave por lo que no se considerará delito un incumplimiento leve como puede ser el mero retraso en la entrega del menor.

A estos efectos habrá de valorarse la duración del incumplimiento y la intención de un apoderamiento definitivo del menor.

¿Quién puede cometer el delito?

Puede cometer el delito cualquiera de los progenitores, tanto el padre como la madre, con independencia de que la filiación lo sea por naturaleza o por adopción.

Incluso puede cometer el delito un progenitor respecto del que aún no se ha reconocido su paternidad, siempre que este extremo quede con posterioridad acreditado.

También pueden cometer este delito los ascendientes del menor y los parientes del progenitor hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad.

Guarda y custodia

Mayoritariamente se venía entendiendo que sólo podía cometer este delito el progenitor que NO tenía atribuida la guarda y custodia del menor, de tal manera que el progenitor custodio nunca cometería el delito de sustracción de menores.

Sin embargo, la Ley Orgánica 8/2021 de protección integral a la infancia y la adolescencia, que entró en vigor el 25 de junio de 2021, establece con toda claridad que la facultad de decidir el lugar de residencia habitual del menor de edad forma parte del contenido de la patria potestad que, salvo excepciones, corresponde a ambos progenitores.

Por ello, salvo casos excepcionales de privación de la patria potestad, para cambiar el lugar de residencia habitual de los menores de edad se requiere el consentimiento de ambos progenitores o, en su defecto, autorización judicial.

En consecuencia, el progenitor custodio puede también cometer el delito de sustracción de menores si traslada al menor de edad de su lugar de residencia habitual sin consentimiento del otro progenitor o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda o custodia.

Excepciones

Parece claro que no habrá delito si el menor presta su consentimiento, siempre que se trate de un menor mayor de 16 años o mayor de 12 años respecto del que se acredite madurez suficiente y capacidad libre de decisión; sin perjuicio de que, en estos casos, pudiera ser aplicable el delito de inducción del artículo 224 del Código Penal.

La sustracción internacional

La pena se impondrá en su mitad superior cuando el menor sea trasladado fuera de España o fuese exigida alguna condición para su restitución.

La sustracción internacional está más gravemente penada por las mayores dificultades de retorno del menor

España tiene firmados convenios multilaterales que abordan la sustracción internacional desde el punto de vista civil.

Los convenios en los que España es parte no imponen, pero tampoco prohíben, que además del tratamiento civil pueda preverse una reacción penal contra este tipo de conductas.

La vía penal podrá ser una solución cuando no exista tratado con el país en el que ha buscado refugio el sustractor.

Excusa absolutoria y atenuación de la pena

Cuando el sustractor haya comunicado el lugar de estancia al otro progenitor o a quien corresponda legalmente su cuidado dentro de las veinticuatro horas siguientes a la sustracción con el compromiso de devolución inmediata que efectivamente lleve a cabo, o la ausencia no hubiere sido superior a dicho plazo de veinticuatro horas, quedará exento de pena.

Si la restitución la hiciere, sin la comunicación a que se refiere el párrafo anterior, dentro de los quince días siguientes a la sustracción, le será impuesta la pena de prisión de seis meses a dos años.

Estos plazos se computarán desde la fecha de la denuncia de la sustracción.

Responsabilidad civil

El delito puede generar tanto daños morales como daños psíquicos reclamables tanto en vía civil como en vía penal. Igualmente cabría reclamar cualquier gasto en el que se hubiera incurrido para localizar y recuperar al menor.

Medidas civiles para evitar la sustracción de menores

El juez podrá adoptar medidas en el caso de que exista riesgo de sustracción de menores:

• Prohibición de salida del menor del territorio nacional, salvo autorización judicial previa.
• Prohibición de expedición del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido.
• Sometimiento a autorización judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor.

 

Es recomendable asesoramiento jurídico especializado para la solución de casos específicos.