La voluntad del menor en la guarda y custodia: ¿pueden decidir los hijos?
Cuando se trata de este tipo de medidas personales en los procedimientos de familia, no pueden darse reglas generales, pues el Juez en cada procedimiento debe valorar las características del menor y su familia para poder fijar el régimen de guarda y custodia, materna, paterna o compartida.
Ahora bien, siguiendo nuestra jurisprudencia podemos distinguir dos grupos:
1.- los menores de 15 años.
2.- los mayores de 15 años.
Si se trata del primer grupo, aunque el Juez podrá tener en cuenta la opinión del menor nunca será decisiva sino que valorará en cada procedimiento junto con otras pruebas, tales como, psicólogos, educadores, pedagogos, equipos adscritos a los Juzgados, psiquiatras, etc…, en definitiva, aquellas, que permitan al Juez conocer cuáles son las razones reales por las cuales un menor decide estar con uno u otro de sus progenitores.
En cuanto al segundo grupo, se debe tener en cuenta su opinión, como norma general, si bien dependerá del grado de madurez del menor y siempre será el Juez quien valore la posible existencia de manipulaciones por parte de uno u otro progenitor así como las razones que el menor dé en su toma de decisión.
Ahora bien, en ambos casos, el Juez siempre deberá decidir en base al principio del favor filii, es decir, en el beneficio del menor y no de ninguno de los progenitores.
Casuística: voluntad del menor.
En realidad, esta cuestión es muy casuística, y su resolución dependerá de las pruebas practicadas en cada caso, en especial de los informes periciales psicológicos, y por supuesto, del resultado de la exploración del menor.
El deber procesal de oír judicialmente a los hijos antes de adoptar las medidas relativas a su cuidado y educación, previsto en la LEC, permite considerar la voluntad del menor como un criterio legal relevante a la hora de acomodar tales medidas al principio general del interés superior del menor.
Por ello, es importante valorar la capacidad y madurez de los menores, aspectos que permitirán que el Juez considere la voluntad del menor, debiendo descartarse los meros caprichos o manipulaciones del entorno. ROJ: STS 6808/2012 – ECLI:ES:TS:2012:6808
Por tanto, esa voluntad, deberá ser autónoma, firme y decidida, no caprichosa ni influenciada por los progenitores o por terceros. Ahora bien, también habrá de ser coincidente con el interés superior del menor.
¿Cuándo podríamos considerar que la voluntad del menor es caprichosa?
Cuando la razón que mueve a ese menor a elegir a uno u otro progenitor obedece a la comodidad o al interés práctico, como puede ser la situación de la vivienda de uno de los progenitores, la relajación en las costumbres o la permisividad de uno u otro progenitor, etc…
Conclusión:
En definitiva, habrá que atender a cada caso concreto para comprobar si ese deseo del menor coincide también con la solución más conveniente o beneficiosa para los hijos.
Y por supuesto, habrá que atender al sentido común, pues tratándose de adolescentes próximos a cumplir la mayoría de edad será difícil desconocer su voluntad al resolver sobre la forma en que han de relacionarse con el padre o con la madre.
Siguiendo la reciente jurisprudencia, entendemos que establecer un determinado régimen de custodia contrario a los deseos del menor, cuando alcanza los 16/17 años o pretender su ejecución forzosa supondría resolver de espaldas a la realidad, pues la adolescencia supone un cambio de hábitos y modos de vida en el tiempo de ocio, estudios o de relaciones sociales, además de una capacidad de discernimiento y criterio, ausentes en la infancia, que el Juez no puede desoír.
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